Приклад третій: Вироком міського суду від 10.09.2002 р. К., раніше судимого цим же судом 14.07.1998 р. за ч.ч. 2 і 3 ст. 140 КК 1960 р. на 3 роки позбавлення волі і звільненого від відбування покарання ухвалою суду у порядку ст. 408 КПК на невідбутий строк — 8 місяців 16 днів через тяжку хворобу, засуджено за ст. 94 КК 1960 р. на 7 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 УК до призначеного покарання, частково приєднане покарання, не відбуте за попереднім вироком і остаточно призначено 7 років 5 місяців позбавлення волі. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, вказав, що КК не передбачає застосування ст. 71 КК у разі, коли осуджений через тяжку хворобу був звільнений від покарання за попереднім вироком[177].
У судовій практиці часто зустрічаються випадки, коли засуджений вчиняє злочини в період іспитового строку, але суд, не знаючи про це, після закінчення іспитового строку, звільняє засудженого від призначеного йому покарання. Виникає питання за якими правилами повинен призначити покарання суд, який розглядає кримінальну справу відносно особи, яка вчинила злочин в період іспитового строку коли є рішення суду про звільнення останнього від призначеного йому покарання?
Тут може бути два варіанти.
Варіант № 1. Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, знав про це.
В цьому випадку суд не може застосовувати ст. 71 КК оскільки, згідно вимог ст. 403 КПК рішення суду, яке вступило в законну силу, є обов'язковим для всіх державних організацій і посадовців і підлягає виконанню на всій території України.
Такою є точка зору і Верховного Суду України, який вказав, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку (п. 10 постанови Пленуму)[178].
Приклад: Вироком районного суду від 05.10.1995 р. Р. був засуджений за ст. 86-2 КК 1960 р. на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки. Ухвалою того ж суду від 03.11.1997 р. Р. був звільнений від відбування покарання за даним вироком у зв'язку із закінченням строку відстрочки вироку. Дана ухвала місцевого суду у встановленому законом порядку не скасована. Обласний суд, постановляючи вирок 22.02.1999 р. відносно Р., виходячи з того, що останній в період відстрочки тобто 03.11.1995 р. і 03.01.1996 р. вчинив злочини, остаточно призначив тому покарання за сукупністю вироків. Верховний Суд України обґрунтовано змінив вирок обласного суду, виключивши з нього ст. 43 КК 1960 р.[179].
Варіант № 2. Місцевий суд, який розглядав кримінальну справу, не знав про це. В цьому випадку питання про виключення з вироку суду ст. 71 КК виникає при розгляді апеляцій в суді другої інстанції. На нашу думку, вирок суду з цих підстав не може бути змінений в апеляційному порядку, оскільки він був законним і обґрунтованим за наявності тих доказів і інформації, які були на момент його постановлення.
Приклад: Верховний Суд України, залишив без задоволення касаційне подання прокурора в аналогічній ситуації, вказавши при цьому, що доводи про те, що суд неправильно застосував відносно засудженого Х. ст. 71 КК і призначив покарання за сукупністю вироків є необґрунтованими, оскільки на день проголошення вироку суду не було відомо про звільнення засудженого від відбування покарання за попереднім вироком у зв'язку із закінченням іспитового строку[180].
У випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків (п. 11 постанови Пленуму)[181].
Коли особа вчинила злочин після закінчення визначеного судом іспитового строку, але в період дії строку додаткового покарання, яке перевищує тривалість іспитового строку, невідбута частина додаткового покарання за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків згідно з ч. 3 ст. 71 КК (п. 11 постанови Пленуму)[182].
180
Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. — 2006. — № 1–2. — С. 140.