У судовій практиці неодноразово виникало питання про те, який вид остаточного покарання може призначити суд, якщо особа спочатку була засуджена до позбавлення волі і звільнена від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК), а за останнім вироком, вчинений злочин передбачає покарання менш суворе, ніж позбавлення волі?
На нашу думку, новий кримінальний закон однозначно вирішує дане питання — тільки позбавлення волі, оскільки зобов'язав суддів при складанні покарань за сукупністю злочинів або сукупності вироків переводити менш суворий вид покарання в більш суворий вид покарання (ч. 1 ст. 72 КК).
Таку точку зору займає і Верховний Суд України, який вказав, що у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання (п. 26 постанови Пленуму)[183].
Приклад: Вироком суду Д., раніше судимий к позбавленню волі і умовно-достроково звільнений, був засуджений за ст. 128 КК на 1 рік обмеження волі, і на підставі ст. 71 КК йому було призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. Верховний Суд України, скасовуючи вирок міського суду, відзначив, що суд, призначаючи Д. покарання за сукупністю вироків, повинен був призначити йому покарання у виді позбавлення волі[184].
У судовій практиці неодноразово були випадки, коли до засуджених в період іспитового строку або протягом невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільнення, повинна була бути застосована амністія. Проте амністія до них з різних причин не застосовувалася, а засудженні після видання акту амністії і до закінчення вищезгаданих строків, вчиняли нові злочини. Перед суддями виникло питання про можливість призначення покарання за сукупністю вироків відносно даних осіб?
Слід визнати за правильну практику тих судів, які призначали покарання даним особам, тільки за вчинення нових злочинів, без застосування ст. 71 КК.
Приклад: Верховний Суд України, змінюючи вирок міського суду від 10.11.1998 р. відзначив, що до особи, яка підлягала звільненню по амністії від частини покарання, невідбутого за попереднім вироком, безпідставно застосоване призначення покарання за сукупністю вироків[185].
Деякі процесуальні питання, які виникають при призначенні покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.
1) Зміни вироку суду, які погіршують становище засудженого.
Як ми вже раніше відзначали (дивись розділ 1.1.), в теорії кримінально-процесуального права по питанню чи погіршується становище засудженого, якщо к покаранню за один злочин добавить покарання за другий злочин в більшому розмірі чим це було зроблено в вироку суду, притому, що розмір остаточного покарання в порівнянні з вироком не збільшився, існують різні точки зору[186]. Верховний Суд СРСР в роз'ясненнях до п. 19 постанови Пленуму цього суду № 3 від 31.07.1981 р. “Про практику призначення покарання при вчиненні декількох злочинів і по декільком вирокам” відзначив, що, якщо суд першої інстанції при призначенні покарання по декільком вирокам застосував в порушення закону поглинення одного покарання другим, суд касаційної інстанції в випадку пом’якшення покарання по останньому вироку вправі частково або повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком при умові, що остаточне покарання не повинне бути більшим суворим чим покарання призначене судом першої інстанції[187], тобто Верховний Суд єдиним критерієм погіршення (чи не погіршення) становища засудженого вважав розмір остаточного покарання за сукупністю злочинів або вироків. В зв’язку з цим О.С. Горелик підкреслював, що в цьому випадку покращення становища засудженого в частині призначення покарання за окремий злочин не тягне за собою покращення по відношенню розміру остаточного покарання за сукупністю. Однак закон який забороняє при певних умовах погіршення становища засудженого, зовсім не вимагає покращення його в якій то частині, тільки тому, що воно було покращено в іншій частині. Таким чином, збільшення приєднаної частини покарання не погіршує становища засудженого. При засудженні за сукупністю фактичному відбуттю підлягає не покарання призначене за окремий злочин, а остаточне покарання, а тому тільки його збільшення є реальним погіршенням становища засудженого[188]. Ми підтримуємо останню точку зору, в зв’язку з цим викликає сумніви наступне рішення вищестоящого суду.
184
Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. — К.: Концерн “Ін Юре”, 2007. — С. 86–87.
186
Мотовиловкер Я.О. Некоторые вопросы теории советского уголовного процесса в свете нового уголовно-процессуального законодательства. Ч. 1. — Кемерово, 1962. — С. 222–226; Горелик А.С. Назначение наказания по совокупности. — Красноярское книжное изд-во, 1975, с. 253.
187
Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924–1986). — М.: “Известия”, 1987, с. 567–568.