3) Порядок застосування ст. 413 КПК.
Згідно до вимог ст. 413 КПК та п. 25 постанови Пленуму, коли щодо засудженого є вирок, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання вироку зобов’язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК[191].
Цей порядок стосується тільки призначення покарання за сукупністю вироків і не може стосуватися призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Приклад: Вироком суду від 14.04.2005 р. Г., раніше судимого 07.02.2005 р. за ч. 3 ст. 296 КК на 2 роки позбавлення волі, — було засуджено за ч. 4 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 357 КК на 3 роки обмеження волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК призначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Постановою суду від 19.05.2005 р. на підставі ст. 71 КК та згідно зі ст. 413 КПК за сукупністю вироків остаточно призначено 10 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Із матеріалів справи вбачається, що Г. вчинив ці злочини в вересні-жовтні 2004 р. Верховний Суд України, скасовуючи постанову суду, відзначив, що як убачається з матеріалів справи вироком від 14.04.2005 р. Г. засуджено за злочини, які він вчинив до ухвалення попереднього вироку щодо нього 07.02.2005 р., тому правильність застосування судом першої інстанції ст. 71 КК викликає сумніви[192].
Питання застосування ст. 71 КК, коли щодо засудженого є вирок, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, повинні розглядатися тільки на стадії виконання вироку, ухвали і постанови суду (судді), відповідно до вимог ст. 413 КПК, а не на інших стадіях кримінального процесу.
Приклад: Вироком суду від 09.06.2008 р. Ш., раніше судимого 22.12.2006 р. за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням, — було засуджено за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі і звільненого від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Ш. вчинив цей злочин 29.02.2008 р. У поданні прокурор області посилається на неправильне застосування кримінального закону і вказує, що на час розгляду справи суду не було відомо проте, що Ш. був засуджений вироком суду від 22.12.2006 р., однак просить вирок суду від 09.06.2008 р. скасувати у зв’язку з нововиявленими обставинами, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду. Апеляційний суд у задоволенні подання прокурора відмовив і відзначив, що порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) відноситься до неправильного застосування закону, а не до нововиявлених обставин. Крім того, прокурор не врахував, що згідно з вимогами ст. 413 КПК порядок вирішення цих питань покладено на місцеві суди, а тому прокурору необхідно було направити своє подання в місцевий суд за місцем виконання[193].
192
Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах. — К.: Концерн “Ін Юре”, 2008. — С. 548–553.