Таким чином, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Після чого, не правильно застосував правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК, «до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК за цим вироком зарахував покарання, відбуте за вироком від 07.09.2000 р.».
Однак, на наш погляд, Верховний Суд України, фактично помилку районного суду не виправив і сам допустив ту же помилку, застосувавши правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, після призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, для злочинів, які були вчиненні як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. З нашої точки зору, ці помилки суддів носять методологічний характер і пов’язані з тим, що судді «буквально» тлумачать правила, передбачені у п. 25 постанови Пленуму про те, що «спочатку (покарання призначається — В.Б.) — за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК». Між тим, у постанові Пленуму річ йде про застосування правил, передбачених ч. 1 ст. 70 КК, на цій стадії тільки тоді, коли засуджений вчинив злочини, а не один злочин, як у нашому випадку. Тому на цій стадії, не обов’язково призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:
а) за злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК;
б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК;
в) потім за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК;
г) і останнє, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК (між покаранням призначеним за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК, та покаранням, призначеним на підставі ч. 4 ст. 70 КК), якщо не буде підстав для застосування ст. 71 КК (наприклад, покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК буде призначено шляхом повного чи часткового складання призначених покарань).
У судовій практиці вже не раз виникали питання про можливість застосування одночасно правил, передбачених ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, якщо особа, засуджена за вчинення певного злочину, повністю відбула покарання, проте згодом стало відомо, що вона вчиняла злочини як до, так і після проголошення вироку.
(У розділі 2.1.2. ми обґрунтовували точку зору про те, що при роздільному вчиненні злочинів — правила, передбачені ст. 70 ч. 4 КК застосовуються, а ст. 71 КК, — не застосовуються).
На нашу думку, в цих випадках суд може як застосовувати, так і не застосовувати одночасно правила призначення покарань, передбачених, як ч. 4 ст. 70 КК, так і ч. 1 ст. 71 КК. Це залежить від того, який принцип призначення покарання за сукупністю злочинів (поглинання або складання) суд застосує. При цьому може бути три варіанти.
Варіант 1. Суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип поглинання менш суворого покарання (призначеного за новим вироком) більш суворим (відбутого за попереднім вироком) і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. У цьому випадку відсутня невідбута частина покарання, оскільки особа вважається такою, що повністю відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому відсутні правові підстави для застосування ст. 71 КК.
Варіант 2. Суд призначає покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип поглинання менш суворого покарання (відбутого за попереднім вироком) більш суворим (призначеним за новим вироком) і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. В цьому випадку є невідбута частина покарання, оскільки особа не може вважатися такою, що відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому є правові підстави для застосування ст. 71 КК.
Приклад перший: На нашу думку, правильно вчинив місцевий суд, який, постановляючи вирок відносно Б., при призначенні йому покарання застосував до останнього, як ч. 4 ст. 70 КК, так і ч. 1 ст. 71 КК. Як убачається з матеріалів кримінальної справи, 10.11.2005 р. Б., засуджений за ст. 395 КК до 1 місяця арешту і повністю відбув, призначене покарання в період з 13.12.2005 р. по 13.01.2006 р. Згідно резолютивній частині нового вироку, Б. було призначено покарання за ст. 185 ч. 3 КК (даний злочин він вчинив 14.07.2005 р.) у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Після цього суд призначив Б. покарання за злочини які той вчинив в лютому — березні 2006 р., потім відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК призначив тому покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі за дані злочини, а потім на підставі ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання і остаточно призначив тому покарання у виді 5 років позбавлення волі[199].