В зв’язку з цим звертаємо увагу суддів на те, що в цьому варіанті (як і у варіанті № 3) не можна буквально тлумачити правила ч. 1 ст. 71 КК проте, що суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Не врахування цих вимог, на наш погляд, може приводити до судових помилок.
Приклад другий: Вироком суду від 05.11.2007 р. С., раніше судимого 17.05.2007 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 50 годин громадських робіт, було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК на 2 роки позбавлення волі, за ст. 297 КК — по епізодам, вчиненими до 17.05.2007 р., на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 4 КК призначено тому покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ст. 297 КК — по епізодам скоєними після 17.05.2007 р., призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК до призначеного покарання по епізодам вчиненими після 17.05.2007 р., частково приєднана невідбута частина покарання по епізодам, вчиненими до 17.05.2007 р. і визначено остаточно йому покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Як зазначено у вироку, С. у березні-квітні 2007 р. вчинив злочини, передбаченні ст. ст. 186 ч. 2, 297 КК, а 29.05.2007 р. останній вчинив злочин, передбачений ст. 297 КК. Апеляційний суд, змінюючи вирок, відзначив, що судом порушені загальні засади призначення покарання в частині остаточного покарання за сукупністю вироків. Замість вказівки про призначення С. остаточного покарання за сукупністю вироків, суд помилково вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання по епізодам, вчиненими до 17.05.2007 р. до призначеного йому покарання по епізодам, вчиненими після 17.05.2007 р. Судова колегія ухвалила, що треба вважати, що С. остаточно призначено покарання за сукупністю вироків від 05.11.2007 р. і першого вироку від 17.05.2007 р. у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці[200].
Викликає сумніви це рішення апеляційного суду. По перше, які конкретно загальні засади призначення покарання порушив місцевий суд, апеляційний суд не вказав. По друге, аналіз ст. ст. 70 і 71 КК, а також п. 25 постанови Пленуму свідчать про те, що остаточне покарання засудженому призначається не за сукупністю злочинів або вироків, а по правилам призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків. По третє, правила передбачені в ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК вимагають від суду обов’язково установлювати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. В даному випадку, коли покарання за попереднім вироком у вигляді 50 годин громадських робіт було, згідно із ст. 70 ч. 4 КК, поглинено більш суворим покаранням у виді 2 років позбавлення волі, то остаточно невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 2 роки позбавлення волі. Місцевий суд фактично правильно встановив розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком, але можливо, не треба було йому вказувати про те, що це тільки покарання по епізодам, вчиненими до 17.05.2007р.
Варіант 3. Суд призначає покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип складання (часткового або повного) покарання (відбутого за попереднім вироком) і покарання, призначеного за новим вироком і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. В цьому випадку також є невідбута частина покарання, оскільки особа не може вважатися такою, що відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому є правові підстави для застосування ст. 71 КК.