Таким чином, в нашому прикладі[201] необхідно було застосовувати ст. 71 КК, оскільки призначене покарання за новим вироком (3 роки 6 місяців позбавлення волі за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК) більше покарання за попереднім вироком (3 роки позбавлення волі за злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 140 КК 1960 р.), а тому можливі тільки варіанти № № 2–3 призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
З метою об'єктивності, відзначимо, що серед суддів апеляційного суду Запорізької області існує і інша точка зору про те, що у всіх вищезгаданих випадках — ч. 4 ст. 70 КК і ст. 71 КК застосовуватися не можуть, оскільки особа відбула повністю покарання за попереднім вироком, а тому попередній вирок і покарання відбуте після нього, не повинні враховуватися зовсім, а тому суд зобов'язаний призначити остаточне покарання тільки за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК.
Ми не можемо погодитися з даною точкою зору (варіанти № № 2–3), з наступних підстав:
по-перше, в даному випадку прямо порушуються вимоги ч. 4 ст. 70 КК про те, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі, то покарання йому призначається за сукупністю злочинів. У цьому випадку в строк цього покарання, зараховується покарання, відбуте повністю за попереднім вироком. Аналіз ч. 4 ст. 70 КК свідчить про те, що судді зобов'язані в даній ситуації враховувати покарання призначене по попередньому вироку, незалежно від того, відбув чи не відбував засуджений покарання по ньому;
по-друге, відповідно до роз'яснень даних у п. 25 постанови Пленуму питання про застосування сукупності вироків в даних ситуаціях може вирішуватися тільки коли застосовані правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК[202].
Приклад: Районний суд вироком від 07.11.2005 р. засудив В., раніше судимого 13.01.2005 р. за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 309 КК на 3 роки обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, за ст. 198 КК на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 і ст. 71 КК остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що В. вчинив крадіжки 12.02.2004 р., 05.09.2004 р., 20.12.2004 р., 11.03.2005 р., 25.04.2005 р., а також вчинив, злочин, передбачений ст.198 КК, 08.04.2005 р.[203].
Таким чином, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбаченні ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Після чого, не правильно застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК.
На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:
а) за злочини передбаченні ч. 3 ст. 185 КК, (які той вчинив з 12.02.2004 р. по 20.12.2004 р.);
б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між призначеним покаранням та покаранням, призначеним вироком від 13.01.2005 р.);
в) після цього за злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185 КК (які він вчинив 11.03.2005 р. та 25.04.2005 р.) та за злочин, передбачений ст. 198 КК;
г) потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК;
д) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК.
Приклад другий: Районний суд вироком від 10.10.2007 р. засудив П., раніше судимого 26.04.2005 р. за ч. 1 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 309 КК на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 1 ст. 321 КК на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 311 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст. 290 КК на 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що П. вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 311 та ч. 3 ст. 307 КК до постановлення першого вироку, а інші злочини після постановлення цього вироку. Апеляційний суд вирок місцевого суду змінив і зокрема вказав, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків П. суд правильно застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 1 ст. 70 та 71 КК, однак не дав розмежування злочинів, по яким він призначив покарання з застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК. Колегія суддів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 311 та ч. 3 ст. 307 КК та злочинів, передбачених вироком суду від 26.04.2005 року призначила П. покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок суду від 26.04.2005 р. призначено виконувати самостійно. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 та ст. 290 КК призначила йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначене П. покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі[204].