Приклад третій: Районний суд вироком від 07.12.2006 р. засудив С., раніше судимого 18.04.2006 р. за ч. 3 ст. 184 КК, ч. 2 ст. 186 КК на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — за ч. 2 ст. 190 КК на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, за ч. 1 ст. 262 КК на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 190 КК призначено С. покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що С. вчинив всі злочини до постановлення попереднього вироку, за виключенням двох злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК, які він вчинив в травні і червні 2006 р. Верховний Суд України, у задоволенні касаційної скарги засудженого відмовив і зокрема відзначив, що покарання останньому призначено відповідно до вимог статей 65, 70 та 71 КК[209].
З нашої точки зору, не можливо не тільки виконувати перший вирок самостійно на підставі якого засудженого було звільнено від відбування покарання, а також не можливо звільняти засудженого від відбування покарання з випробуванням при “проміжному” призначенні покарань, якщо при цьому одночасно застосовані правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК.
В.І. Тютюгін обґрунтовуючи необхідність правил, передбачених в п. 23 постанови Пленуму, відзначав, що це обумовлено тим, що одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань[210]. Однак, таких перешкод закон не має, коли одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, при призначені покарання за сукупністю вироків. Більш того, згідно ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, а Верховний Суд України в цих випадках рекомендує “не застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з випробуванням під час розгляду справи про новий злочин” (п. 10 постанови Пленуму)[211]. Крім того, якщо буде одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, то виникають питання, яким чином і скільки невідбутих частин покарання необхідно буде приєднувати на підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за новим вироком і яким чином їх виконувати? Рішення апеляційного суду від 07.08.2008 р.[212] про те, що необхідно до покарання за новим вироком приєднувати тільки невідбуту частину “реального” покарання, а “умовне” покарання виконувати самостійно, суперечить вимогам ч. 3 ст. 78 КК. Не відповідає вимогам закону і рішення апеляційного суду від 20.05.2008 р.[213]. По-перше, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК суперечить роз’ясненням п. 23 постанови Пленуму, в якому вказано, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання — виходячи з його виду й розміру[214]. По-друге, рішення апеляційного суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за покарання призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК суперечить тому же пункту постанови Пленуму, оскільки таке звільнення приймається тільки після визначення остаточного покарання, однак призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК є тільки “проміжним”, а остаточним покаранням в цьому випадку буде покарання призначене за сукупністю вироків. Крім того, на наш погляд, апеляційний суд допустив протиріччя в своєму рішенні, спочатку він звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням за покарання призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а потім це своє рішення “скасував” і невідбуту частину цього покарання приєднав до покарання, призначеного за новим вироком.
2б) Питання про те, як необхідно враховувати “повністю призначене покарання” на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а також “невідбуту частину покарання” є одним із складних, оскільки “має місце так званий “збіг” сукупності злочинів та сукупності вироків”[215], а правила призначення покарання, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, в цій ситуації, є взаємовиключними. Для оглядності цієї проблеми приведемо такий приклад. Чотири особи були засудженні за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. Після того, як вони відбули 3 роки покарання, було встановлено, що перша особа до попереднього вироку вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, друга особа вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, третя особа вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК до попереднього вироку, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, четверта особа ні яких злочинів не вчиняла.
210
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 235.
215
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 238.