Важко погодитися з цим рішенням Верховного Суду України. Прокурор у касаційному поданні стверджував, що засуджений вчинив продовжуваний злочин. Згідно ч. 2 ст. 32 КК продовжуваний злочин визначається, як діяння, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. “Єдиний злочинний намір, який об’єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату”[249]. Оскільки М. вчинив необережний злочин — службову недбалість, не має ніякого сенсу доказувати, що у нього не було єдиного злочинного наміру, об’єднаного єдиним умислом, а також єдиної мети при вчиненні діянь, а тому він не міг вчинити продовжуваний злочин. Як би прокурор був прав, то дії М., який реалізував худобу на 15198 грн., треба було б кваліфікувати не по ч. 1 ст. 367 КК, а по ч. 2 ст. 367 КК, оскільки останній спричинив тяжкі наслідки, які, з урахуванням розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян в 2003–2004 р.р., заподіяли матеріальних збитків, що у 349 разів перевищують неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що склад злочину в діях М., передбаченого ст. 367 ч. 1 КК, є тільки 18.11.2003 р., де той реалізував худоби на 2400 грн., що перевищує 141 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. В інший час (2–8 епізоди) розмір матеріальних збитків в кожному випадку не перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а це означає, що в цих діях М. відсутній склад злочину.
На нашу думку, міський суд повинен був:
а) спочатку призначити покарання М. за злочин, який той вчинив 18.11.2003 р.;
б) потім на підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, остаточно призначити М. покарання, а не приєднувати невідбуте покарання за попереднім вироком від 16.02.2004 р., а також не застосовувати до нього ст. 71 КК.
В теорії кримінального права злочини з альтернативними діями відносяться до одиночних злочинів. Сутність останнього злочину полягає в тому, що здійснення любого із названих в диспозиції статті Особливої частини КК діяння утворює закінчений состав злочину. При цьому однаково, вчинив винний одне із указаних діянь, два діяння або навіть всі перелічені діяння[250].
На наш погляд, питання застосування злочинів з альтернативними діями є одним із самих складних в судовій практиці, оскільки, ці питання недостатньо дослідженні в теорії кримінального права України, наприклад, в таких фундаментальних працях, як “Множинність злочинів по кримінальному праву України”[251] та “Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання”[252] ці питання практично не розглядалися.
249
Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року. — К.: Каннон, 2001, с. 110.
250
Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. 2-е изд. — М.: Изд-во БЕК, 1999. — С. 334.
251
Бажанов М.И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины. — Харьков: Право, 2000. — 128 с.
252
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання: Монографія / За заг. ред. проф. Тютюгіна В.І. — Харків: “Фінн”, 2008. — 336 с.