В зв’язку з цим, по-перше, зокрема відсутні обґрунтовані відповіді на такі питання, в яких нуждається судова практика:
1) чи має вплив на визначення моменту закінчення злочину одна із останніх вчинених альтернативних діянь, оскільки:
а) моментом закінчення злочинів з альтернативними діями є час вчинення першої альтернативної дії, так як “злочин з декількома альтернативними діяннями є закінченим тоді, коли повністю виконане хоча б одне з альтернативних діянь”[253];
б) в теорії кримінального права стверджується, що вчинення особою других альтернативних дій не є вчиненням нових злочинів[254];
2) чи має самостійне кримінально-правове значення в злочинах з альтернативними діями одне із останніх альтернативних дій, яке має ознаки триваючого злочину і чи може воно впливати на час закінчення злочину;
3) якщо має значення і може впливати, то на підставі яких правил необхідно призначати покарання особі (ч. 4 ст. 70 КК чи ст. 71 КК), якщо перша альтернативна дія (наприклад, незаконне придбання зброї) була вчинена до постановлення попереднього вироку, а остання альтернативна дія (наприклад, незаконне зберігання зброї) після постановлення цього вироку, враховуючи те, що правила передбаченні ст. 71 КК застосовуються тільки, якщо засуджений вчинив новий злочин?
По-друге, ці питання ще ускладнюється тим, що одні і ті же злочини юристи відносять до різних видів одиночних злочинів, які зокрема відрізняються між собою моментом закінчення злочину.
(Для спрощення ситуації розглянемо ці питання тільки відносно злочинів, які є найбільш поширеними в судовій практиці і які передбаченні статтями 307 та 309 КК).
Більшість вчених відносить злочини, передбаченні ст. ст. 307, 309 КК до злочинів з альтернативними діями[255], вчинення будь-якого з цих діянь утворює закінчений склад злочину. Другі вчені вважають, що дані альтернативні дії мають самостійне кримінально-правове значення. «Якщо винний вчинив, наприклад, закінчений злочин у виді виробництва наркотичних засобів та замах на збут цих засобів, його дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — за ч. 1 ст. 307 КК та частинами 2 чи 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 307 КК»[256]. Треті вчені злочин, передбачений ст. 307 КК, відносять не до злочинів з альтернативними діями, а до продовжуваних злочинів, оскільки вони складаються з декількох тотожних злочинних діянь, незалежно від їх виду, що спрямовані до єдиної мети і складають у цілому єдиний злочин. Причому, як відзначив В.О. Навроцький, “вимагається не фактична, а юридична тотожність — вони передбаченні однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч. 1 ст. 307 КК)[257].
Тому не випадково, що немає єдиної точки зору по цьому питанню також і в судовій практиці, в тому числі і в Верховному Суді України.
Приклад перший: Вироком суду від 02.08.2007 р. К., раніше судимого 22.12.2006 р. за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що К. 14.04.2006 р. незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, який 31.01.2007 р. був вилучений у нього робітниками міліції. Апеляційний суд, скасовуючи цей вирок, відзначив, що суд неправильно призначив покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів, оскільки К. вчинив злочин який є тривалим, так як після постановлення вироку від 22.12.2006 р. він продовжував зберігати наркотичний засіб, а тому йому необхідно було призначити покарання на підставі ст. 71 КК[258].
Приклад другий: Вироком суду від 20.03.2007 р. В. було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК з застосуванням ст. 69 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. З матеріалів справи вбачається, що засуджений 07.02.2007 р. близько 10 год. незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотик, який зберігав при собі. Того ж дня близько 11 год. 30 хв. він намагався незаконно збути — обміняти наркотик на спиртні напої, які були у Х., однак останній від цього відмовився. Верховний Суд України, змінюючи вирок суду, відзначив, що із роз’яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” № 4 від 26.04.2002 р. вбачається, що під незаконним збутом наркотичних засобів (ст. 307 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації. Тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу уже складають закінчений злочин, і само по собі пропозиція придбати наркотичні засоби чи обміняти на спиртні напої не потребує окремої кваліфікації. Вона свідчить про те, що наркотичні засоби були придбані дійсно з метою збуту. Тому такі дії засудженого охоплюються ч. 2 ст. 307 КК як незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту. З таких обставин кваліфікація дій В. за ч. 3 ст. 15 — ч. 2 ст. 307 КК є заявою і підлягає виключенню з вироку[259].
253
Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації. — К.: Юрінком Інтер, 2006, с. 139.
254
Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. — М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 1999, с. 502.
255
Матишевський П.С. Кримінальне право України. Загальна частина. — К.: Юрінком Інтер, 2000, с. 161; Музика А.А. Відповідальність за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. — К.: Лагос, 1998, с. 93.
256
Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар. — К.: Концерн “Видавничий Дім “Ін Юре”, 2004. — С. 847.
257
Навроцький В.О. Основи кримінально-правової кваліфікації. — К.: Юрінком Інтер, 2006, с. 366.