В приведенных высказываниях оценочные признаки определяются тремя факторами — законом, правосознанием правоприменителей и конкретными обстоятельствами дела. С ними можно согласиться с одной принципиальной оговоркой: приоритет в признании любого деяния преступлением, в том числе с оценочными элементами, принадлежит закону, а не правосознанию лиц, его применяющих, причем именно уголовному закону. В бланкетных нормах законодательство или подзаконные акты определяют один — два элемента состава преступления, чаще предмет — оружие, наркотические средства и пр. Все остальные элементы и их признаки формулирует уголовный закон, фиксируя собственные кримино- и составообразующие признаки. В связи с этим вряд ли обоснованы утверждения, что признаки составов преступления теряют свою оценочность, если их определяет акт другой отрасли права. Это бланкетные, а не оценочные признаки. Е.В. Кобзева и ряд других авторов правильно считают, что оценочные признаки не могут определять криминализацию и декриминализацию деяний, добавлю — также разграничение преступлений и проступков.
Исследователи оценочных признаков справедливо признают обобщенный характер их законодательного описания. Такой прием законодательной техники позволяет отразить значительную вариативность оценочных признаков, что отличает их от описания не оценочных, конкретных признаков составов.
Например, А.А. Малиновский отмечает, что оценочное понятие — это «обобщение явления и процессов правовой действительности, которая фиксируется в законодательстве посредством указания наиболее общих признаков явления или процесса. Специфические, частные признаки оценочного понятия в законодательстве отсутствуют и выявляются как посредством толкования правовой нормы, так и путем различного рода разъяснений и уточнений, даваемых судебной практикой и подзаконными актами»[179].
Таким образом, оценочные признаки диспозиций уголовно-правовых норм и описанных в них составов содержат максимально обобщенную характеристику элементов и признаков составов преступлений, не поддающихся описанию и формализации в УК ввиду их ситуационной вариативности. Они конкретизируются официально правоприменительным либо неофициально доктринальным толкованием.
Уголовный закон определяет всегда характер общественной опасности, качество, содержание деяния. Таковой зависит от объекта преступления — родового, видового, непосредственного, содержания вреда, формы вины, составообразующих способов. Степень общественной опасности деяния как количественное свойство, взвешивается, если она не формулируется правоприменителем, не выходя за пределы характера общественной опасности деяния с учетом конкретных, актуальных в данный период места и времени обстоятельств дела. Степень общественной опасности зависит от величины ущерба, степени вины, низменности мотивации, вредоносности способа совершения преступления, в частности с использованием служебных полномочий и обмана. За исключением степени вины и низменности мотивов все перечисленные признаки, как правило, сформулированы в Общей и Особенной частях УК. Толкователям надо лишь их правильно применять, поэтому для свободной (читай «произвольной») интерпретации по правосознанию (читай «субъективному усмотрению») остается не намного больше мыслительной работы, чем при толковании конкретных признаков составов. Отсюда ставить акцент в понимании оценочных признаков на правосознании, правоприменителя представляется необоснованным, а при современном состоянии законности в российском правосудии еще и весьма рискованным.
Юридическая литература предлагает немало видов квалификаций оценочных признаков по различным критериям. Для целей квалификации имеет значение прежде всего деление их на собственно (абсолютно) и относительно (условно) оценочные признаки[180]. Первые не могут быть формализованы, описаны посредством указания на размеры ущерба, способ и т. д. Вторые могут быть законодателем формализованы и описаны. Это относится, например, к характеристике «крупного», «существенного», «значительного» материального ущерба. Реформа УК от 8 декабря 2003 г. формализовала материальный ущерб в целом ряде норм. Оценочные признаки типа «несчастные случаи с людьми» заменены конкретным описанием ущерба в виде причинения тяжкого вреда здоровью. Это относится и к признаку насилия. Его нельзя причислять к оценочным признакам, если дается законодательная расшифровка вида насилия: «насилие, не опасное для жизни и здоровья», «насилие, опасное для жизни и здоровья». Если употреблен без уточнения обобщенный термин «насилие», то его надо толковать, отправляясь от категории преступления, которое совершается с насилием.
179
Малиновский АЛ. Оценочные понятия в законодательстве // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 268.