Социальные нормы, включая право — это правила, которым подчиняется поведение. Они либо устанавливаются «снизу» — складываются спонтанно, либо их становление начинается «сверху» — с авторитетных предписаний, но и в этом случае нормы устанавливаются постольку, поскольку социальная деятельность подчиняется, соответствует этим предписаниям.
Общезначимые нормы формулируются в законах и иных авторитетных текстах. Причем эти тексты (составленные людьми, с их частными интересами, всегда в какой-то мере произвольно) содержат не только нормы, но и требования, которые почему-либо не оказывают воздействия на социальную жизнь. В то же время некоторые уже сложившиеся или только складывающиеся общезначимые нормы могут еще не иметь официального признания и выражения в законе.
Сторонники формалистической трактовки нормы, (независимо от типа правопонимания), считают: все, что установлено законом — это нормы; как установлено законом, так и должно быть в социальной жизни. Наоборот, сторонники социологической трактовки нормы (независимо от типа правопонимания) объясняют, что законы и нормы не совпадают по содержанию.
В социологическом понимании, прежде всего в институционализме, норма права — это «реальное правило», т. е. правило которому реально подчиняется социальная деятельность, а законоположения, которым не соответствует социальная практика, нормами не признаются.
Это различие в понимании нормы хорошо иллюстрируется отношением к вопросу, существует или нет в конкретном государстве или обществе, в национальной правовой системе некая правовая норм. С формалистической точки зрения, норма существует в конкретной национальной правовой системе, если есть соответствующий официальный текст; правда возможен и такой ответ: норма существует, но она не применяется, не порождает правоотношений. С точки же зрения институционализма, этот официальный текст позволяет лишь предположить существование нормы, но определенный ответ можно дать, лишь зная социальную практику: если практика не соответствует официальной модели, то такой нормы в рассматриваемой правовой системе нет.
Вопрос 2. Типы правопонимания: право и насилие
Существует заблуждение, что разные теории интерпретируют один и тот же «сложный многомерный объект» — право, но абсолютизируют разные его стороны, а поэтому приходят к противоположным выводам относительно сущности права. В действительности в разных теориях одним и тем же термином право называются в сущности разные объекты, и поэтому такие теории несовместимы, а их адепты говорят на разных языках.
Противоположные типы правопонимания — это разное понимание правового качества социальных институтов, противоположные ответы на вопрос о соотношении права и насилия.
• В потестарном понимании, право есть разновидность насилия, и правовыми называются нормы, подкрепленные наиболее сильным или эффективным механизмом принуждения, независимо от их содержания.
• В либертарном понимании право — это нормы, которым должны подчиняться взаимодействия свободных индивидов с целью обеспечения равенства в свободе; это институты, в которых механизм принуждения предназначен для подавления агрессивного насилия.
Противоположность типов правопонимания отражает столкновение противоположных, конкурирующих социокультур, и в этом столкновении каждая из них претендует на всеобщее признание своей парадигмы правильности критерием права, правового качества.
Есть только два фундаментальных принципа, на которых могут строиться социокультуры: либо равная свобода людей (и тогда — запрет агрессивного насилия), либо насилие одних над другими (и тогда — неравенство в свободе).
Яркий представитель современного либертарианства Д. Боуз обозначил эти принципы противоположных социокультур как две политические философии:
В известном смысле можно утверждать, что история знает только две политические философии: свобода и власть. Либо люди свободны жить своей жизнью, так, как считают нужным, если они уважают равные права других, либо одни люди будут иметь возможность заставлять других поступать так, как в противном случае те бы не поступили. Нет ничего удивительного в том, что власть имущих всегда больше привлекала философия власти. У нее было много названий: цезаризм, восточный деспотизм, теократия, социализм, фашизм, коммунизм, монархия, уджамаа [ «африканский социализм»], государство всеобщего благосостояния, — и аргументы в пользу каждой из этих систем были достаточно разнообразными, чтобы скрыть схожесть сути. Философия свободы также появлялась под разными названиями, но ее защитников связывала общая нить: уважение к отдельному человеку, уверенность в способности простых людей принимать мудрые решения относительно собственной жизни и неприятие тех, кто готов прибегнуть к насилию, чтобы получить желаемое[1].