К странам романо-германского права относятся европейские континентальные страны (включая Турцию, постсоветские страны Восточной Европы, Россию), латиноамериканские страны — бывшие колонии Испании и Португалии, а также иные страны мира (например, Япония), которые в своем правовом развитии ориентируются на романо-германское право.
В странах ЕКПС основным видом источников права являются законы (нормативные акты), в странах общего права — судебные прецеденты. Это внешнее, наиболее очевидное принципиальное различие основных правовых семей. За ним скрываются различные способы формирования правовых норм и, в конечном счете, различия в юридическом мышлении. Различия эти связаны с историческим становлением соответствующих правовых систем.
Креативный судебный прецедент более характерен для исторически неразвитых правовых систем. Это суждение отнюдь не опровергается тем, что английское право и право США относятся к числу наиболее развитых правовых систем. Использование и сохранение судебного прецедента как основного источника права — это своего рода плата за исторически “слишком ранее” правовое развитие в Англии.
Английская правовая система самостоятельно проходит весь путь правового развития, который в свое время уже проделало римское право. Это путь от преимущественно индуктивного к преимущественно дедуктивному способу правоустановления или формирования правовых норм. В результате английская правовая система приходит к тому, что статутное право уже конкурирует с прецедентным.
Это не означает, что закон как источник права предпочтительнее судебного прецедента. Всегда существовали и будут существовать два взаимодополняющих способа формирования правоположений — дедуктивный и индуктивный (когда судья не находит подходящего прецедента, он должен извлекать из аналогичных прецедентов общее правило, которым следует руководствоваться для разрешения данного дела). В исторически развитых правовых системах преобладает дедуктивный способ, но индуктивный сохраняется, поскольку судебная практика всегда и везде выполняла и будет выполнять правоустановительную функцию. Поэтому доктрина в странах ЕКПС ныне признает правоустановительную роль судебной практики, и прецедент de jure признается источником права там, где он и был таковым de facto. Но это не значит, что в странах ЕКПС закон можно заменить прецедентами. То же самое следует сказать и о странах общего права: хотя в этих странах исторически возрастает роль закона, это не значит, что статутное право в итоге вытеснит прецедентное.
В классической английской правовой доктрине закон считался второстепенным источником права и не использовался как акт прямого действия. Согласно этой доктрине, законы лишь вносят дополнения и некоторые изменения в общее право или устанавливают исключения. Они не устанавливают новые принципы права, а лишь уточняют принципы, выработанные судебной практикой. «Общее право состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами» (лорд Мэнсфилд, XVIII век).
Законы создаются парламентом, представляющим нацию, и поэтому должны применяться судьями. Но при этом закон в Англии никогда не считался нормальной формой выражения права, был «инородным телом в системе английского права».
Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения[55].
Что касается прецедентного права в странах ЕКПС, то примером здесь может служить правовое регулирование брачно-семейных отношений в Германии в 50-е годы.
Основной Закон ФРГ 1949 г. провозгласил принцип равноправия мужчины и женщины (абз. 2 ст. 3). Это потребовало внесения существенных изменений в законодательство, поскольку ГГУ не гарантировало этого равноправия. Поэтому вступление в силу названного принципа было отсрочено. В Переходных и заключительных положениях Основного Закона было установлено, что законодательство, противоречащее второму абзацу статьи 3, остается в силе впредь до приведения его в соответствие с Основным Законом, но не позднее 31 марта 1953 г. (абз. 1 ст. 117).