«Традиционные» определения суверенитета, как представляется, следует корректировать с учетом децизионистской доктрины Карла Шмитта. Он утверждал, что суверен тот, «wer ü ber den Ausnahmezustand entscheidet» («кто принимает решение о чрезвычайном положении»)[5], «wer f ü r den Fall zust ä ndig sein sollte, f ü r den keine Zust ä ndigkeit vorgesehen war» («в чьей компетенции должен быть случай, для которого не предусмотрена никакая компетенция»)[6]. Иначе говоря, государство, будучи источником права, не может и не должно быть безусловно связано им. Устанавливая нормы, оно вправе в исключительной ситуации не только изменять их, отменять (оно вправе делать это и в обычной ситуации), но и просто нарушать. Без этого права нет и не будет никакого подлинного верховенства, независимости, самостоятельности. Естественно, речь идет не о государственно-правовом институте чрезвычайного положения и тем более не о практическом «праве на произвол», а о теоретическом (и потенциально практическом) праве государства в ситуации, нигде не описанной и никем не предусмотренной, изменить или отменить существующий правопорядок, нарушить собственные установления, выйти за пределы права, действовать вопреки праву[7].
Все сказанное в соответствующей мере распространяется и на международный правопорядок. В исключительной ситуации государство вправе в том числе освобождать себя от любых наложенных им ограничений. Без такого права также нет и не может быть верховенства, независимости, самостоятельности.
2.
Надо иметь в виду, что согласно господствующим современным представлениям государство либо учреждено его народонаселением-нацией, либо им «перестроено» по итогам революции, освободительной войны, «прогрессивных» реформ и что именно нация является источником и первичным носителем власти, носителем суверенитета, сувереном[8]. Нация реализует свою суверенную власть на выборах, референдумах и т. п. И государственный аппарат в принципе подчинен и подотчетен ей. Это называется «народный суверенитет». Но одновременно нация в целом и каждый конкретный гражданин ограничены обязанностью подчиняться государственной власти, то есть правовым нормам, установленным государственным аппаратом, приказам последнего; обязанностью, подкрепленной соответствующими санкциями и ресурсами для их применения.
Здесь возникает непреодолимое противоречие. Если народонаселение-нация – суверен, то выходит, что суверен самоограничивает себя. Однако если суверен ограничен чем– или кем-либо (хотя бы и самим собой), то он a priori перестает быть сувереном. И тем более суверен не может быть никому и никак подчинен. Безусловно, суверенитет не исключает поклонение Богу, подчинение Богу и богоустановленным инстанциям, соблюдение богоустановленных ограничений власти. Но подчинение любым земным, человеческим инстанциям, соблюдение человекоустанов-ленных ограничений несовместимы с суверенитетом.
Продолжая известную мысль Эдмунда Берка[9], нужно констатировать, что теория «народного суверенитета» находится в непримиримом, непреодолимом противоречии с понятиями власти и государства.
Очевидно, что народонаселение (нация) не является сувереном. Более того, ему вообще не принадлежит и не может принадлежать никакая власть ни над собой, ни над кем– или чем-либо и уж тем более оно не способно быть никаким источником власти. Учения о том, что власть принадлежит народонаселению (нации) и даже им осуществляется, что «народная» власть суверенна, что суверенная власть исходит от народонаселения (нации), относятся к самым выдающимся мистификациям государственной теории.
Вместе с тем народонаселение (нация), конечно, субъектно. Хотя его субъектность «дисперсна». И она может проявляться и проявляется лишь эпизодически в особых случаях (выборы и т. п.).
Нужно ставить и обсуждать вопросы о легитимности власти над народонаселением (нацией), то есть о признании народонаселением (нацией) власти, о согласии народонаселения (нации) подчиняться власти, об обязанности власти (государственного аппарата) согласовывать свои действия с народонаселением (нацией), об институтах и практиках такого согласования и пр. Не менее и не более.
Не должны восприниматься всерьез теоретические рассуждения и конституционные установления о передаче (делегировании) народонаселением своей власти, всей без остатка или частично, временно или навечно (как подчас утверждалось в «доРуссоистские» времена, «народ»-де отдал всю свою суверенную власть монарху, поскольку не способен осуществлять ее сам либо по иной причине, и вернуть назад уже не сможет, а монарх волен дальше передавать ее по наследству[10]), о «народном представительстве», репрезентации «власти народа» (как абсолютной, при которой представители действуют автономно от якобы делегировавшего их народонаселения[11], так и относительной, когда представители призваны руководствоваться волей народонаселения[12]) и т. п. Нельзя передать то, чего не имел, не имеешь и никогда не мог иметь. Народонаселение (нация) может лишь признавать власть над собой или не признавать, соглашаться или не соглашаться с тем, чтобы некие лидеры («свои» или, как часто бывало в прежние эпохи, «пришлые», в том числе завоеватели) властвовали над ним – вводили порядки, отдавали приказы. Суть пресловутого «общественного договора», если вообще уместно говорить о «договоре», – именно в признании и согласии. Ограниченность власти волей нации, право нации и отдельных граждан обращать к власти просьбы или требования (и даже «право» на сопротивление власти, на восстание), ответственность власти перед нацией надо выводить как раз и только из признания и согласия. Власть представителя – производная власть, производная от другой власти, первичной. Если у народонаселения (нации) нет власти, то власть над ним не может рассматриваться как производная от «власти народа», а значит, нет никакой репрезентации.
5
Впрочем, Александр Максутов утверждает, что точнее следовало бы перевести так: «кто принимает решения о введении чрезвычайного положения и на период его действия»
7
Согласно Шмитту, чрезвычайное положение означает «die Suspendierung der gesamten bestehenden Ordnung» («приостановление действия всего существующего порядка»). И далее: «Ist dieser Zustand eingetreten, so ist klar, daß der Staat bestehen bleibt, während das Recht zurücktrit. Weil der Ausnahmezustand immer noch etwas anderes ist als eine Anarchie und ein Chaos, besteht im juristischen Sinne immer noch eine Ordnung, wenn auch keine Rechtsordnung. Die Existenz des Staates bewährt hier eine zweifellose Überlegenheit über die Geltung der Rechtsnorm. Die Entscheidung macht sich frei von jeder normativen Gebundenheit und wird im eigentlichen Sinne absolut. Im Ausnahmefall suspendiert der Staat das Recht, kraf seines Selbsterhaltungsrechtes, wie man sagt. Die zwei Elemente des Begrifes „Rechts-Ordnung“ treten hier einander gegenüber und beweisen ihre begrifiche Selbständigkeit. So wie im Normal-fall das selbständige Moment der Entscheidung auf ein Minimum zurückgedrängt werden kann, wird im Ausnahmefall die Norm vernichtet. Trotzdem bleibt auch der Ausnahmefall der juristischen Erkenntnis zugänglich, weil beide Elemente, die Norm wie die Entscheidung, im Rahmen des Juristischen verbleiben. […] Es gibt keine Norm, die auf ein Chaos anwendbar ware. Die Ordnung muß hergestellt sein, damit die Rechtsordnung einen Sinn hat. Es muß eine normale Situation geschafen werden, und souverän ist derjenige, der defnitiv darüber entscheidet, ob dieser normale Zustand tatsächlich herrscht. Alles Recht ist «Situationsrecht». Der Souverän schaf und garantiert die Situation als Ganzes in ihrer Totalität. Er hat das Monopol dieser letzten Entscheidung. Darin liegt das Wesen der staatlichen Souveränität, die also richtigerweise nicht als Zwangs– oder Herrschafsmonopol, sondern als Entscheidungsmonopol… Der Ausnahmefall ofenbart das Wesen der staatlichen Autorität am klarsten. Hier sondert sich die Entscheidung von der Rechtsnorm, und (um es paradox zu formulieren) die Autorität beweist, daß sie, um Recht zu schafen, nicht Recht zu haben braucht» («Если это состояние наступило, то ясно, что государство продолжает существовать, тогда как право отходит на задний план. Поскольку чрезвычайное положение всегда есть еще нечто иное, чем анархия и хаос, то в юридическом смысле все же существует порядок, хотя и не правопорядок. Существование государства доказывает здесь на деле [свое] несомненное превосходство над действием правовой нормы. Решение освобождается от любой нормативной связанности и становится в собственном смысле слова абсолютным. В исключительном случае государство приостанавливает действие права в силу как принято говорить, права на самосохранение. Два элемента понятия „правопорядок“ здесь противостоят друг другу и доказывают свою понятийную самостоятельность. Подобно тому как в нормальном случае самостоятельный момент решения может быть сведен до минимума, в чрезвычайном случае уничтожается норма. Тем не менее исключительный случай также остается доступным для юридического познания, потому что оба элемента, как норма, так и решение, остаются в рамках юридического. […] Не существует нормы, которая была бы применима к хаосу Должен быть установлен порядок, чтобы имел смысл правопорядок. Должна быть создана нормальная ситуация, и сувереном является тот, кто недвусмысленно решает, господствует ли действительно это нормальное состояние. Всякое право – это «ситуативное право». Суверен создает и гарантирует ситуацию как целое в ее тотальности. Он обладает монополией этого последнего решения. В этом состоит сущность государственного суверенитета, который, таким образом, юридически должен правильно определяться не как властная монополия или монополия принуждения, но как монополия решения… Исключительный случай выявляет сущность государственного авторитета яснее всего. Здесь решение обособляется от правовой нормы и (сформулируем парадоксально) авторитет доказывает, что ему чтобы создать право, нет нужды иметь право»
Если говорить упрощенно, правопорядок производен от порядка, а порядок также определяется властью суверена. Сущность суверенитета состоит в монополии политических решений. Нагляднее и убедительнее всего это демонстрируется при чрезвычайном положении.
Собственно, на самом деле еще Жан Боден указывал, к примеру что суверен «не связан своим законом, так же как не связан клятвой, принесенной самому себе»
9
«Government is a contrivance of human wisdom to provide for human wants. Men have a right that these wants should be provided for by this wisdom. Among these wants is to be reckoned the want, out of civil society, of a sufcient restraint upon their passions. Society requires not only that the passions of individuals should be subjected, but that even in the mass and body, as well as in the individuals, the inclinations of men should frequently be thwarted, their will controlled, and their passions brought into subjection. Tis can only be done
10
Например, об этом писал, ссылаясь на римскую доктрину, Боден
11
У Гоббса теория абсолютного «народного представительства» изложена следующим образом. Множество людей становится одним лицом и, выражаясь современным языком, обретает субъектность,
Определенно,
Те, кого называют «представителями», могут на самом деле находиться в некоей зависимости от народонаселения, быть каким-то образом связаны его волей, современная демократия (которую, будем справедливы, Гоббс не мог и вообразить) предоставляет для этого немало нормативных и практических возможностей. Но эти властвующие не получают власть от народонаселения и