При цьому поза увагою залишилася сама суть конвенційних домовленостей, яка полягає у добровільності згоди держав-членів Конвенції на гарантування прав і свобод, визначених у ній, для кожного, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, а також на визнання юрисдикції ЄСПЛ щодо усіх питань, які стосуються тлумачення та застосування Конвенції.
У рішенні Великої палати від 22 березня 2012 року зазначено, що просування ґендерної рівності є однією з цілей кожної держави-члена Ради Європи. Тому в основі відмінного ставлення, яке могло б бути виправданим з точки зору Конвенції, повинні бути вагомі причини. Відсилання до традицій, ґендерних упереджень чи поширеної серед жителів відповідної країни думки не є достатнім виправданням для відмінного ставлення за ознакою статі.
Справді, стаття 8 Конвенції не гарантує ні прав на отримання відпустки по догляду за дитиною, ні права на отримання відповідної допомоги. Однак така відпустка і допомога в принципі охоплюються гарантіями статті 8.
Відпустка по догляду за дитиною покликана забезпечити батькам можливість залишитися вдома і особисто доглядати за своїми дітьми, і щодо неї (на відміну від відпустки у зв'язку з вагітністю і пологами) військовослужбовці обох статей перебувають в однаковій ситуації.
ЄСПЛ справді раніше визнавав, що права військовослужбовців можуть бути більшою мірою обмежені у порівнянні з обов'язками цивільних осіб. Однак дія Конвенції не припиняється зі входом до армійської казарми. Військовослужбовці, як і будь-які інші жителі країн-членів Ради Європи, мають право на захист своїх прав. В основі будь-яких обмежень повинні бути вагомі причини, наприклад, реальна загроза функціонуванню збройних сил. Збройні сили, безумовно, не можуть обійтися без правового регулювання, яке забезпечувало б їх належне функціонування, однак влада на може посилатися на подібне регулювання з метою виправдати порушення прав окремих військовослужбовців.
ЄСПЛ провів порівняльне дослідження законодавства щодо можливості скористатися відпусткою по догляду за дитиною у 33 країнах-членах Ради Європи[185]. У більшості країн-членів Ради Європи, включно з Росією, законодавство дозволяє цивільним особам скористатися правом на відпустку по догляду за дитиною, незалежно від статі. Більше того, в значній кількості держав однакові права на отримання такої відпустки мають військовослужбовці обох статей[186]. Відповідно, це показує, що сучасні європейські держави рухаються в напрямку більш рівномірного розподілу відповідальності чоловіків і жінок за виховання їхніх дітей.
ЄСПЛ не погодився з твердженням, що відмінне ставлення до військовослужбовців пояснюється позитивною дискримінацією на користь жінок. На відміну, наприклад, від справи «Стек та інші проти Сполученого Королівства» (Stec and Others v. UK, §§ 61 and 66), відмінність у ставленні щодо надання відпустки по догляду за дитиною, очевидно, не мала на меті скоригувати невигідне становище жінок у суспільстві чи «фактичну нерівність» між чоловіками і жінками — відмінне ставлення, на думку Суду, консервує ґендерний стереотип і шкодить як кар'єрі жінок, так і приватному життю чоловіків. Так само, відмінне ставлення не може бути виправдане посиланням на поширеність традиції. Також ЄСПЛ не погодився з тим, що відмінність у ставленні може бути виправдана традиціями, що домінують у певній країні. Більше того, враховуючи той факт, що відповідно до національного законодавства не військовослужбовці — як чоловіки так і жінки — можуть взяти відпустку по догляду за дитиною і вирішити, хто з батьків фактично здійснюватиме догляд за новонародженим, Суд не вважає, що російське суспільство не готове сприйняти подібну рівність між чоловіками і жінками, які служать у збройних силах. ЄСПЛ також відкинув аргумент, що надання військовослужбовцям-чоловікам можливості скористатися відпусткою по догляду за дитиною негативно вплине на обороноздатність країни, оскільки це не підтверджується ніякими дослідженнями, а посилання на те, що усі військовослужбовці є чоловіками «репродуктивного віку» недостатнє для виправдання відмінного ставлення.
185
Див. пункт 71 і наступні рішення у справі «Константін Маркін проти Росії» (Konstantin Markin v. Russia) [Велика палата] від 22 березня 2012 року, заява № 30078/06. Україна не входила до числа держав, чиє законодавство аналізувалося.
186
Наприклад, в таких державах, як Австрія, Естонія, Італія, Кіпр, Люксембург, Мальта, Польща, Португалія, Сербія, Фінляндія, Хорватія, Швеція відпустка по догляду за дитиною для військовослужбовців регулюється тим самим законодавством, що й для цивільних осіб; в інших державах, таких як Греція, Латвія, Литва, Румунія, Франція, Чехія, така відпустка, хоча і регулюється спеціальними положеннями, однак вони не містять суттєвих відмінностей у порівнянні з положеннями для цивільних. У п'яти державах (Бельгії, Іспанії, Нідерландах, Німеччині і Сполученому Королівстві) у законодавстві для військовослужбовців є певні обмеження щодо відпустки по догляду за дитиною (порівняно з невійськовими), наприклад, надання відпустки може бути відстрочене або особу може бути відкликано з відпустки, коли цього вимагають інтереси служби.