В зв’язку з цим, ми згодні з С.І. Зельдовим, який ще в 1990 р. відзначав, що до останнього часу змішують два самостійних по своїй суті поняття: “звільнення від покарання” та “звільнення від відбування покарання”. Перше ширше другого. Звільнення від покарання не означає звільнення від кримінальної відповідальності (хоча є випадки змішування і цих різнорідних понять), а є одною із форм реалізації цієї відповідальності. Звільнення ж від відбування покарання — це часткове або повне (під умовою) звільнення засудженого від певних позбавлень або обмежень прав, які є змістом призначеного покарання (однак, без заміни його другим видом), з збереженням судимості. Однак, як в проекті Основ кримінального законодавства, робочих проектах союзних республік, так і в доктринальному проекті Основ кримінально-виконавчого законодавства змішування цих дефініцій до кінця не усунуте [25].
Тому не випадково, що суди, застосовуючи акти амністії, в одній і тій же ситуації звільняють осіб, як від покарання, так і від відбування покарання. Прикладів таких безліч в судовій практиці.
Враховуючи вищевказане, важко не погодитися з В.О. Навроцьким у тому, що “термінологічні недоліки, що мали місце в раніше чинному кримінальному законодавстві України, переважно не усунуті, з’явилися нові. Тому в теорії кримінального права та правозастосовній практиці існує багато труднощів, пов’язаних зі з’ясуванням змісту та розкриттям об’єму понять, якими оперує новий КК України” [26].
Виникають питання, а в чому полягає відмінність між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”?
На наш погляд, перша відмінність між кримінально-правовими термінами “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”, на наш погляд, полягає у тому, що в останньому випадку приєднання загальновживаного слова “відбування” до першого терміну надає цьому кримінально-правовому терміну нове правове значення “звільнення особи”, яке полягає у тому, що звільнення осіб в першому випадку має безумовний характер, а в другому — умовний характер.
C.І. Зельдов правильно відзначав, що звільнення від покарання на відміну від звільнення від відбування покарання може бути тільки повним і безумовним [27]. Безумовний характер звільнення особи від покарання полягає у тому, що він не пов’язується з будь-якими умовами і не може бути скасований в майбутньому. Звільнення від покарання не залежить від наступної поведінки особи, а тому “жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовним актом суду” [28].
Прикладом безумовного звільнення від покарання є звільнення від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким (ч. 2 ст. 82 КК). При цьому, якщо особа, відбуваючи більш м’яке покарання, вчинить новий злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує тільки основне покарання — невідбуту частину більш м’якого покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК (ч. 6 ст. 82 КК), оскільки «звільнення від додаткового покарання було безумовним»[29].
В другому випадку підхід до звільнення осіб від відбування покарання зовсім інший. Особа звільняється під певні умови своєї поведінки або обставин. На неї можуть бути покладені певні обов’язки, наприклад, пройти курс лікування від алкоголізму, не вчиняти адміністративних правопорушень, попросити пробачення у потерпілого…. (ст. ст. 76, 78, 79, 81, 82, 83 і 107 КК) і тільки після закінчення певного строку (іспитового строку) така особа може бути звільнена вже від покарання, (а може і не бути звільнена) від призначеного покарання. Таким чином, звільнення від відбування покарання може бути тільки попередньою стадією звільнення від покарання (ст. ст. 78 ч. 1, 79 ч. 4, 83 ч. 4), але не навпаки. На нашу думку, це і є головною відмінністю між “звільненням від покарання” та “звільненням від відбування покарання”. У зв’язку з цим, у частинах 1 та 2 ст. 84 КК мова повинна йти не про звільнення хворих від покарання, а про звільнення цих осіб від відбування покарання, оскільки згідно ч. 4 ст. 84 КК, у разі одужання цих осіб вони повинні бути направлені для відбування покарання, тобто їх звільнення носить умовний характер. Крім того, на наш погляд, частина 4 цієї статті КК тому не поширюється на військовослужбовців засуджених до службового обмеження, арешту або триманню в дисциплінарному батальйоні, які під час відбування покарання були визнані непридатними до військової служби, оскільки їх звільнення носить безумовний характер, тому що вони звільняються від покарання, а не від відбування покарання.
25
Зельдов С.И. Нормы об освобождении от отбывания наказания и его замене в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве // Актуальные проблемы формирования правового государства. Краткие тезисы докладов и научных сообщений республиканской конференции. 24–26 октября 1990 г. — Харьков: Юрид. институт, 1990. — С. 214–216.
26
Тростюк З.А. Понятійний апарат Особливої частини Кримінального кодексу України. — К.: Атака, 2003. — С. 3.
29
Пункт 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 2004. — № 12. — С. 181.