Складність розмежування військових злочинів від цих суміжних злочинів виникає при вирішенні питань кримінальної відповідальності за скоєння злочинів проти військової служби другої групи. Норми, що передбачають відповідальність за ці злочини, знаходяться у відносинах конкуренції спеціальних і загальних норм. Застосовуватися в таких випадках повинні спеціальні норми, тобто ті, що передбачають відповідальність за військові злочини.
Норми про військові злочини в деяких країнах традиційно виділяються (виділялися) як автономне (окреме) законодавство: у дореволюційній Росії — Військовий статут про покарання, у колишньому СРСР — Закон про кримінальну відповідальність за військові злочини, у США — Єдиний кодекс військової юстиції США, в Англії — Акт про армії, у Німеччині — Закон про військові злочини і т. ін.
На відміну від цього кримінальна відповідальність за військові злочини за законодавством України встановлена в окремому розділі (XIX) КК[2]. Такий підхід слід визнати обґрунтованим, оскільки він дає можливість урахувати відносно вказаних злочинів як загальні положення кримінальної відповідальності за вчинення злочину, сформульовані у нормах Загальної частини КК, так і особливості такої відповідальності, що відображені в статтях розділу XIX КК. Дане рішення відображає також зв’язок кримінального законодавства із загальнодержавним військовим будівництвом, його спрямованістю на забезпечення боєздатності Збройних Сил, інших військових формувань України кримінально-правовими засобами, а також можливістю застосування його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці з урахуванням особливостей статусу військовослужбовців — суб’єктів злочинів проти військової служби. З викладеного випливає принципово важливе положення, згідно з яким при застосуванні норм розділу XIX КК діють і повинні застосовуватися норми Загальної частини КК. Отже, норми КК, що встановлюють відповідальність за військові злочини, є структурним елементом (частиною) кримінального законодавства України — Кримінального кодексу, становлять з ним одне ціле і не можуть застосовуватися окремо.
Поняття військового злочину як окремого виду (різновиду) загального поняття злочину (ч. 1 ст. 11 КК) включає всі його обов’язкові ознаки: суспільну небезпечність, протиправність, винність, караність. Однак усі ці ознаки мають свою специфіку, яка обумовлена характером суспільних відносин, що складаються і функціонують у сфері несення і проходження військової служби, на які посягають указані злочини.
Суспільна небезпечність кожного злочину виявляється у завданні або створенні небезпеки завдання істотної шкоди суспільним відносинам (інтересам особи, суспільства, держави), які охороняються кримінальним законом. Але у військових злочинах за цими відносинами стоять інтереси більш високого порядку — військова безпека держави: стан боєздатності Збройних Сил, інших військових формувань, здатність виконувати завдання, що ставить перед ними держава, і в кінцевому рахунку захищеність країни від можливої воєнної агресії. Будь-який злочин проти військової служби підриває боєздатність військових підрозділів, як наслідок, завдає істотної шкоди боєздатності Збройних Сил України і врешті-решт — військовій безпеці держави. Таким чином, суспільна небезпечність злочинів проти військової служби знаходить своє вираження у завданні або у створенні загрози завдання істотної шкоди інтересам військової безпеки держави у сфері її обороноздатності і, отже, характеризується підвищеним ступенем суспільної небезпечності.
Протиправність як ознака злочинів проти військової служби полягає, як уже вказувалось, у тому, що всі ці злочини передбачені лише в розділі XIX КК України. Інші злочини, які скоюють військовослужбовці (наприклад, крадіжка, зґвалтування і т. ін.), необхідно кваліфікувати за статтями інших розділів КК. З другого боку, якщо діяння, вчинене суб’єктом військового злочину, підпадає під ознаки складу злочину, передбаченого розділом XIX КК, та одночасно під загальну кримінально-правову норму, і ці норми знаходяться у відносинах конкуренції «спеціальної» і «загальної» норми, усе скоєне повинно кваліфікуватись за нормами розділу XIX. Протиправність як ознака військових злочинів означає також, що дані злочини порушують норми законодавства (закони та підзаконні нормативно-правові акти), які регулюють порядок несення або проходження військової служби. Тому для констатації наявності військового злочину завжди слід встановити, які саме норми означеного законодавства (окрім норм КК) були порушені суб’єктом цих злочинів.
2
Таким самим чином вирішувались питання кримінальної відповідальності військовослужбовців за КК 1922, 1927 та 1960 рр.